Việt Nam làm gì bây giờ?

Góp ý của Tạ Văn Tài , luật sư tại Mỹ và nguyên giảng viên và đương kim nhân viên nghiên cứu Harvard Law School.

Trước khi đi vào chi tiết các biện pháp Việt Nam có thể sử dụng như đối sách, mà chúng tôi liệt kê dưới đề mục 2 câu hỏi sau, thì cần ôn lại những lợi ích hay quyền lợi gì mà Công Ưóc Liên Hiệp Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of the Sea UNCLOS) dành cho các quốc gia hôị viên , như Việt Nam.

Có hai loại lợi ích hay quyền lợi quốc gia của Việt Nam tại Biển Đông: (a) chủ quyền đất đai (territorial sovereignty) trên nhiều đảo và đá tại hai vùng quần đảo Hòang Sa và Trường Sa, mà Việt Nam tuyên bố và thực thi với sự chiếm hữu và quản lý trong quá khứ, theo đúng luật quốc tế truyền thống đã có mấy trăm năm; và (b) lợi ích hay quyền đối với những vùng nước và đáy biển dưới mặt nước tại Biển Đông, chiếu theo Công Ước Liên Hợp Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS) năm 1982, gồm có quyền chủ tể (sovereign rights) khai thác tài nguyên sinh vật như cá biển và không phải sinh vật như quặng mỏ, kim loại hay dầu khí ở đáy biển, trong một vùng dưới mặt nước gọi là Vùng Đặc quyền Kinh tế (Exclusive Economic Zone, EEZ) rộng 200 hải lý tính từ mực nước thuỷ triều thấp nhất (gọi là đường cơ sỏ) chạy ra ngòai biển tới 200 hải lý (điều 56 và 57 UNCLOS), và trong Vùng Thềm Lục Địa (Continenal Shelf) tức mặt đáy biển và đất dưới đáy biển đi ra tới bờ của lục địa (continental margin) hay tới khỏang cách 200 hải lý tính từ đường cơ sở, khi bờ lục địa không xa tới mức đó (điều 76 và 77 UNCLOS); hơn nữa, cần nhấn mạnh là theo UNCLOS,các quyền chủ tể trên trong vùng EEZ và Thềm Lục địa của Việt Nam là chuyên độc (exclusive) của quốc gia cận duyên, cho nên Việt Nam trong vùng EEZ,có chủ quyền xây các kiến trúc nhân tạo trên các đá thành những đảo nhân tạo, nghiên cứu biển, quy định bảo vệ môi sinh, miễn là tôn trọng quyền các quốc gia khác về tự do lưu thông hàng hải, và đặt giây cáp và ống dẫn dầu khí của các nước khác (điều 56,58),và trong Thềm Lục Địa, Việt nam cũng đương nhiên có quyền chuyên độc khai thác tài nguyên thiên nhiên mà không cần tuyên bố hay chiếm hữu, và các quốc gia khác không thể có các hoạt động khai thác tài nguyên mà không có sự minh thị đồng ý của Việt Nam (điều 77).Khi bàn luận về tranh chấp với Trung quốc, ta nên nhớ luật quốc tế đã nói chắc chắn về các quyền của Việt Nam như đinh đóng cột.

Khi đem gìan khoan dến vị trí giữa hai lô dầu 142 và 143 trong vùng Đặc quyền Kinh tế Việt Nam (EEZVN) , như ghi trong bản đồ trên, thì trái với sự bàn luận cuộc một số người, Trung quốc không dùng cái Đường Lượi Bò hay Chín Đọan (Nine-dotted Line), vốn không có thể biện hộ được và bị tất cả các nước và học gỉa chất vấn, làm căn bản cho sự xâm lấn.

a) Bộ Ngọai giao Trung quốc đã nham hiểm mà tránh viện dẫn cái dường Lưỡi Bò vô duyên đó, mà dùng đến căn bản vùng EEZ của Trung quốc, để nói là gìan khoan “đặt hòan tòan trong vùng nước của các đảo Paracels của Trung quốc” (placed completely within the waters of China's Paracels”) ám chỉ trong vòng 200 hải lý của EEZ và thềm lục địa của Paracels, do Trung quốc quản lý (nhưng Việt Nam vẫn liên tục đòi) , mà UNCLOS sẽ công nhận cho Paracels nếu hội đủ diền kiện. Điền kiện mà Trung quốc gỉa định đã có rồi, là có đảo nào đó trong Paracels, như Tri Tôn cách giàn khoan 17 miles, hay đảo Phú Lâm (Woody hay Yongxing), đã có điều kiện quy định trong UNCLOS cho tính cách môt hòn dảo (island) là con người sinh sống với nền kinh tế tự túc (nước ngọt và thực phẩm trồng tại chỗ) khi mỏm dất hay đá đó còn trong trạng thái thiên nhiên [Còn nếu không có mỏm đất hay dá nào trong Paracels đủ điền kiện là đảo , thì chúng chỉ là đá (reef) theo UNCLOS và chúng chỉ có 12 hải lý của lãnh hải/territorial sea.] Việc của Phi kiện Tàu, sau khi chịu đựng thương lưọng với Tàu 17 năm, về việc Tàu chiếm đá ngầm rất xa Trung quốc trong vùng Kinh tế dặc quyền / EEZ của Phi, thì dễ hơn vụ cuả VN, khó hơn, vì VN phải làm việc kiện Tàu đã vô trong vùng EEZ VN, mà vùng này trùng lấp với vùng EEZ của Tàu, hay ít ra là vùng hải phận territorial sea của Hòang sa mà nay Tàu nói đang thuộc quyền quản lý của họ.

b) Trung quốc cũng ám chỉ là gìan khoan cách đảo Hải Nam 180 hải lý về phiá nam (cách dảo Ly Sơn của Viêt Nam chứng 120 hải lý vế phiá đông).

Những nhận định và đề nghị nêu ra sau đây hầu hết là dựa trên căn bản luật pháp, tức là khí giới của kẻ yếu, nhưng là “lạt mềm buộc chặt”, chứ còn võ lực chống Tàu thì nó có cớ dánh lớn, tàn phá VN và chiếm thêm hải đảo hay đất (trừ cách làm du kích, quấy rầy việc tiếp liệu giàn khoan, hay phá họai gián tiếp khác, làm cho nó khó tiến hành được, có thể làm đến đâu, thì bàn sau )

1) Câu hỏi đầu tiên được nêu ra là Việt Nam có thể kiện trước tòa án quốc tế nào không?
a) Luận cứ (a) của Trung quốc, dùng Paracels mà đòi quyền khai thác cho giàn khoan phải dược bác khước bằng hai vụ kiện trong đó Việt Nam phải trình hồ sơ vế hai điểm : (i) Paracels không phải của Trung quốc mà của Việt Nam: (ii) Paracels không có mỏm đá nào, kể cả Woody/Yongxing , xứng dáng gọi là đảo/island, tức có người sống trong nền kinh tế tự túc được trong trạng thái nguyên thuỷ sơ khai, mà tòan là đá/reef.
Vụ kiện về chủ quyến đất đai (territorial sovereignty) trên Paracels là thuộc luật quốc tế cổ truyến (traditional international law), theo đó VN phải minh chứng theo nguyên tắc luật quôc tế là một chính quyền muốn xác nhận chủ quyền phải có sự liên tục hành sử chủ quyền trong hòa bình, nói rõ ý định làm chủ, và nếu bị cưỡng chiếm thì phải phản đối chính quyền mới cướp bằng võ lực đất của mình để ngăn cản chính quyền mới này thủ đắc chủ quyền bằng sự hành sử chủ quyền liên tục.
Xét các bằng chứng lịch sử về chủ quyền của Việt Nam theo luật quốc tế này, thì Việt Nam đã xác nhận và hành sử chủ quyền trên Hoàng sa và Trường Sa (tuy phạm vi hành sử ở Trường sa thì chưa xác định tới bao nhiêu đảo); và khi Trung Quốc chiếm Hoàng Sa bằng võ lực năm 1974 và Việt Nam Cộng Hòa phản đối, sau đó Việt Nam Dân Chủ Cộng Hoà (nay là Cộng Hoà Xã Hội Việt Nam) – kế quyền của Việt Nam Cộng Hòa theo nguyên tắc thừa kế quốc gia (succession of state) – cũng phản đối vụ Trung Quốc dùng võ lực chiếm Hoàng Sa và rồi phản đối nhiều lần việc Trung Quốc dùng võ lực chiếm một số đảo ở Trường Sa năm 1988 (gây thương vong cho nhiều lính hải quân Việt Nam) và các năm sau đó, thì chủ quyền Việt Nam trên Hoàng Sa và Trường Sa không thể bị coi là đã sói mòn vì thiếu sự tuyên bố và hành sử chủ quyền.
Chúng tôi không đủ trang giấy trong bài ngắn này để trình bày hết các bằng chứng lịch sử VN xác lập chủ quyền đất đai trên các đảo Paracels và Spratleys ở đây.
Trong một video trên Internet và báo không chính thức như Hoàn Cầu của Trung quốc để biện minh cho vị trí giàn khoan, nguời Tàu cũng viện đến công hàm Phạm văn Đồng 1958 mà họ cho là đã nhường Paracels và Spratleys cho Trung quốc. Chúng tôi có đủ luận cứ quốc tê công pháp bác khước điểm này, ghi trong phần phụ lục ở cuối. Phải dùng luận cứ này trong dư luận quốc tế và trong vụ kiện về chủ quyền đất đai (territorial sovereignty) trên Paracels tại tòa án có thẩm quyến về việc này là Tòa Án Công Lý Quốc Tế (International Court of Justice, ICJ).
Rất tiếc là trong hiện trạng luật quốc tế, không thể lôi Trung quốc ra tòa ICJ được (việc kiện đó chắc phải đợi sự đồng ý của một chế độ mới ở Trung quốc) như một số kiến nghị của các nhà trí thức và họat dộng ở VN yêu cầu chính phủ, cũng như có sự trả lời là “đang suy nghĩ” của luật sư của Bộ Ngoại Giao hay Học Viện Ngọai giao, vì chắc chắng là Tàu sẽ không đồng ý ra tòa , theo nguyên tắc optional clause là một quốc gia có đồng ý ra tòa mới phải ra tòa.
b) Chúng tôi nghĩ là trước Tòa án Trọng Tài Luât Biển,VN có thể bác khước cả luận cứ (b) về khỏang cách đảo Hải Nam tới giàn khoan chỉ có 180 miles , cùng với một phần của luận cứ (a) vế tư cách đảo /island của Paracels—trước Tòa án Trọng Tài Luât Biển, là tòa mà VN có thể lôi Trung quốc ra , theo thủ tục bó buộc trong UNCLOS.

Mục 2

CÁC THỦ TỤC BẮT BUỘC

DẪN TỚI CÁC QUYẾT ĐỊNH BẮT BUỘC

ĐIỀU 286. Phạm vi áp dụng mục này

Với điều kiện tuân thủ Mục 3, mọi tranh chấp liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước khi không được giải quyết bằng cách áp dụng Mục 1, theo yêu cầu của một bên tranh chấp, đều được đưa ra trước tòa án có thẩm quyền theo mục này.

ĐIỀU 288. Thẩm quyền

1. Một tòa án đã nêu ở Điều 287 có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước đã được đưa ra cho mình theo đúng phần này.

2. Một tòa án nói ở Điều 287 cũng có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến việc giải thích hay áp dụng một điều ước quốc tế có liên quan đến các mục đích của Công ước và đã được đưa ra cho mình theo đúng điều ước này.

Chúng tôi nghĩ rằng VN có thể lôi Trung quốc ra Tòa án Trọng Tài luật Biển , mà Trung quốc không thể dùng sự bảo lưu (reservation) khi ký Công Ước, là không nhận thủ tực bó buộc cho các tranh luận việc trùng lấp của các vùng EEZ giữa VN và Trung quốc, như nói ở điểm (b) , giàn khoan ở chỗ trùng đè của hai ÊEZ tình từ bờ biển VN và từ Hải Nam, vì rằng Việt Nam cũng có thể xin Toà Trọng Tài xử về sea boundary mặc dầu Tàu có bảo lưu/reservation khi gia nhập Công Ước về vấn dề biên giới biển/sea boundary hay vịnh lịch sử/historical bays, chiếu điều 298 đọan 4 dành quyến cho quôc gia duyên hải/coastal state, có thể đối lập “4. Nếu một quốc gia thành viên đã ra một tuyên bố theo khoản 1, điểm a, thì bất kỳ quốc gia thành viên nào khác cũng có thể đưa ra mọi tranh chấp giữa quốc gia đó với quốc gia đã ra tuyên bố và nằm trong một loại tranh chấp đã bị loại trừ, ra giải quyết theo thủ tục được định rõ trong tuyên bố này. “.

Bây giờ nói về điểm (b), vị trí giàn khoan ở nơi trùng lấp giữa EEZVN và EEZ Trung quốc tính từ Hài nam: cà hai phía bờ biển VN và Trung quốc dều có thể phát sinh 2 EEZ và 2 Thềm Lục Địa. Nói cho VN, chúng tôi có thể biện luận theo luật là : vị trí giàn khoan ở trong Thềm Lục Địa nới rộng của VN, và hơn nữa, ở hẳn sang phía VN nếu cần phải thương lượng theo Công Ươc để tìm ra một đưòng trung tuyến (median line) giũa hai Thềm Lục Địa—như vẽ trong hình trên. Có thể thương lượng không xong, thì biện minh cho VN như vậy khi xin Tòa Trọng Tài gỉải thích Công ước.

Trước Toà Trọng Tài, mục đích quan trọng nhất là xin một bản án gỉai thích (declaratory judgement) gỉai thích và áp dụng Công Ước về vấn đề không có mỏm đá, đât nào trong Paracels, kể cả Woody/Yongxing , xứng đáng là đảo (island) mà người ở dược trong một nền kinh tế tự túc, trong trạng thái thiên nhiên trước khi Trung quốc xây các tòa nhà ở được, phi trường, cảng, để tiếp tế, và nhà mày lọc nước ngọt.

Cũng xin Tòa gỉai thích việc Trung quốc, một quốc gia duyên hải /coastal state, đã đơn phương ngăn chặn tự do lưu thông ,với vòng vây rộng lớn các tầu chiến và hải giám quanh giàn khoan, chiều điều 297 đọan 1a :

1. Các vụ tranh chấp liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước về việc thi hành các quyền thuộc chủ quyền hay quyền tài phán của quốc gia ven biển như đã được trù định trong Công ước, phải được xét theo các thủ tục giải quyết đã được trù định ở Mục 2 trong các trường hợp sau đây:

a) Khi thấy rằng quốc gia ven biển đã không tuân theo Công ước liên quan đến tự do và quyền hàng hải, hàng không hoặc tự do và quyền đặt các dây cáp và ống dẫn ngầm, cũng như đến việc sử dụng biển vào các mục đích khác mà quốc tế thừa nhận là chính đã nêu ở Điều 58;

Trong khi chờ đợi các cơ quan tài phán gỉai quyết, VN chỉ giới hạn họat động vào các lô 118 và 119, thì Trung quốc—đáng lẽ phải theo đọan 3 các điều 74 và 83, về các bước đi thương lượng gỉai quyết bất đồng với VN về EEZ và thềm lục địa, phải tự chế trong tinh thần hiểu biết và cộng tác (understanding and cooperation) kèm theo những biện pháp tạm thời (provisional measures) để không hại đến thỏa ước sau cùng--- thì Trung quốc lấn lưót, hung hăng. Hàng động Trung quốc cũng là vi phạm Tuyên Bố Ứng xử của ASEAN.

Trong việc kiện Trung quốc, VN có thể theo gương Phi luật Tân, nhờ các văn phòng luật sư quốc té giỏi, như Cotvington & Burling, khi xưa đã giúp VN thời hủ tướng Võ Văn Kiệt, cũng trong vấn đề Biển Đông (chúng tôi có thể liên lạc qua một luật sư của họ là LS Thomas Johnson có đi dự Hội nghị 2012 về dầu khí ở Houston và chủ tọa phiên họp về boundary dispute—gs Nguyễn Hồng Thao, đại diện VN, có trả lởi một câu ông hỏi về joint development.)

2) Nếu tình thề tiếp tục căng thẳng thì VN phải dùng thêm các biện pháp chính tri , ngọai giao và quân sụ. Vai trò cộng đồng quốc tế.
Công ước luôn đòi hỏi các bên thương nghị và cả hòa gỉai nữa trước khi đem ra các thủ tục bó buộc. Vì thế các cuộc thương nghị ngọai giao song phương, đa phương phải luôn có. Nếu thương nghị song phương mà bá quyền lấn áp, thì phải dùng thương nghị đa phương qua ASEAN và , nhất là nếu các nước nhỏ quá ngại nghênh Trung quốc, cả sự can thiệp của các nước lớn có quyền lợi ở Biển Đông như Nhật, Úc, Nga, Ấn và nhất là Mỹ.
Một nền ngọai giao đa phương đã có thể làm chùn bớt hành vi hung hăng của Trung quốc, ngay từ khi trong chuyến du hành của Thủ Tướng Việt Nam qua Mỹ năm 2008: lúc đó, Tổng Thống Bush đã cam kết bảo đảm cho sự toàn vẹn lãnh thổ cho Việt Nam. Thông cáo chung Mỹ Việt "nhắc lại sự ủng hộ của chính phủ Hoa Kỳ đối với Việt Nam về chủ quyền quốc gia, an ninh và toàn vẹn lãnh thổ" và nói đến nhu cầu "củng cố đối thoại cấp cao" và ủng hộ "thành lập các cuộc họp hoạch định chính sách về chính trị, quốc phòng để có các trao đổi thường xuyên và sâu hơn về các vấn đề chiến lược và an ninh". Nhưng rồi Việt nam vẫn chậm chạp trong việc xích lại gần Tây Phương. Năm 2010 mới có một sự đột biến quan trọng. Hồi hạ tuần tháng 7 năm 2010, Ngoại trưởng Clinton tuyên bố tại Hà Nội rằng Hoa Kỳ xem Việt Nam “không những thật sự là một quốc gia quan trọng mà còn là một bộ phận của chiến lược nhắm tăng cường cam kết của người Mỹ trong khu vực Á châu Thái bình dương, đặc biệt là trong vùng Đông Nam Á.” Khi phát biểu tại hội nghị của Diễn đàn Khu vực ASEAN ở Hà Nội, bà Clinton còn nói rằng Hoa Kỳ xem việc giải quyết vấn đề tranh chấp chủ quyền ở biển Nam Trung Hoa (Việt Nam gọi là Biển Đông) bằng đường lối đa phương, theo luật quốc tế, mà không đe dọa hay dùng võ lực, là một “quyền lợi quốc gia” của Mỹ. Những phát biểu này đã khiến cho giới lãnh đạo Trung Quốc phật lòng. Báo cáo Chính trị cho Đại Hội Đảng Việt Nam 2011 cho ghi rõ mục tiêu tăng cường hợp tác với các nước chung quanh Biển Đông và Thái Bình Dương: "giải quyết các vấn đề còn tồn tại về biên giới, lãnh thổ, việc xác định ranh giới biển và thềm lục địa với các nước liên quan trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế và nguyên tắc ứng xử của khu vực; làm tốt công tác quản lý biên giới, xây dựng đường biên giới hoà bình, hữu nghị, hợp tác và cùng phát triển. Củng cố, phát triển quan hệ hợp tác, hữu nghị truyền thống với các nước láng giềng có chung biên giới. Chủ động, tích cực và có trách nhiệm cùng các nước xây dựng Cộng đồng ASEAN vững mạnh, tăng cường quan hệ với các đối tác, tiếp tục giữ vai trò quan trọng trong các khuôn khổ hợp tác ở khu vực châu Á - Thái Bình Dương."
Theo giáo sư Úc Carl Thayer chuyên nghiên cứu về Việt Nam, thì lãnh đạo Việt Nam có hai khuynh hướng: một muốn mở rộng quan hệ quốc tế, liên hệ với nhiều quốc gia; một muốn nể nang, liên hệ chặt chẽ với Trung Quốc hơn nước khác (gọi là nhất biên đảo), nhưng cũng theo GS Thayer, trước khuynh hướng chống Trung Quốc của nhân dân, nhóm thân Trung Quốc này hình như cũng phải đồng ý phải tìm con đuờng quốc phòng khác dựa vào quan hệ đa phương, không thể chỉ dựa hay tin vào Trung Quốc.
Cơ chế các tổ chức quốc tế hòan vũ (global international organizations) là diên đàn nêu sự bắt nạt củaTrung quốc trước dư luận quốc tế và có thể đi đến những nghị quyết hãm bớt sự hung hăng của Trung quốc. Sự hung hăng đe dọa trong video trên Internet nói về công hàm P V Đồng có nói là: chỉ cần một vài giờ là đánh tan hải quân VN; và có tin mấy hôm này , tháng 5,ngày 20, là Trung quốc dồn quân đến biên giới Việt Trung. Nên đưa vấn đế ra United Nations General Assembly hay ngay cả Security Council(SC) . Một nghị quyết của UN General Assembly/Đại Hội Đồng Liên Hiệp Quốc là áp lực công luận quốc tế, có thể làm chùn bước Trung quốc. Tuy ở UN Security Council/Hội Đồng Bảo An , khi lấy quyết định có thể vấp vào phiếu phủ quyêt của Trung quốc, nhưng VN vần cần đưa ra hay nhờ cường quốc dưa ra,, vì đó là thủ tục có thế làm bất cứ khi nào có đe dọa hòa bình và an ninh tuốc tế/threat to international peace and security, như Tàu đem chiến hạm đe dọa và dùng nhiều đòn võ lực với hải giám và dân chài VN, như vậy để tạo dư luận quốc tế có lợi cho VN.

Tuy nhiên chính phủ VN chắc cũng biết là giàn khoan cần tiếp tế thường xuyên, đào giếng dẫu cần nhiếu công ty quốc tế cộng tác trong các vấn đế kỹ thuật, mà Trung quốc không có đủ kỹ thuật cao (thí dụ ngay trong việc thử nghiệm các bùn hút lên thì phải đem về các phòng thí nghiệm cao cấp xem có dầu tốt và đủ để bõ khai thác được , hay không ), cho nên có thể Trung quốc hung hăng muốn dùng giàn khoan để gìanh chủ quyền, nhưng rồi thấy tốn kém vô ích , phải rút đi. Đó là chưa kể nguy cơ bị phá hoại bởi các phần tử quốc tế không ưa Trung quốc, họ chỉ cần có người nhái , hay hành vi cảm tử/ kamikaze khác, phá đổ một trong 4 chân của giàn khoan, thì giàn khoan chìm, và Trung quốc mất cả tỷ Mỹ kim. Chúng tôi là luật sư, chủ trương dùng luật là chính, vả lại ở Mỹ thì phải theo luật Neutrality Act, không cho phép người Mỹ dùng biện pháp quân sự nào đối với một quốc gia có bang giao bình thường với Mỹ, như Trung quốc, nhưng chúng tôi nói lên nguy cơ có thể kẻ phá họai giàn khoan, với tư cách học gỉa ước tính tình hình.

PHỤ LỤC

Luận cứ của Trung Quốc khi họ viện dẫn Công hàm năm 1958 của ông Phạm Văn Đồng để nói rằng ông Đồng đã ra công hàm ủng hộ tuyên bố của Thủ tướng Trung quốc Chu Ân Lai , do đó công nhận chủ quyền Trung quốc trên các lãnh hải, kể cả lãnh hải tính từ các đảo Hoàng Sa và Trường Sa, vàN áp dụng cho toàn lãnh thổ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, bao gồm phần đất Trung Quốc trên đất liền và các hải đảo ngoài khơi, Ðài Loan (tách biệt khỏi đất liền và các hải đảo khác bởi biển cả) và các đảo phụ cận, quần đảo Bành Hồ, quần đảo Ðông Sa, quần đảo Tây Sa, quần đảo Trung Sa, quần đảo Nam Sa, và các đảo khác thuộc Trung Quốc.

2-Phần biển 12 hải lý tính ra từ các đường căn bản là hải phận của Trung Quốc

3-Nếu không có sự cho phép của Chính Phủ Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, tất cả máy bay nước ngoài và tàu bè quân sự không được xâm nhập hải phận Trung Quốc và vùng trời bao trên hải phận này. Bất cứ tàu bè nước ngoài nào di chuyển trong hải phận Trung Quốc đều phải tuyên thủ các luật lệ liên hệ của Chính Phủ Cộnsg hòa Nhân dân Trung Hoa.”

Ông Phạm Văn Đồng gửi bức công hàm cho Ông Chu Ân Lai nguyên văn như sau:
“Thưa đồng chí Tổng lý- Chúng tôi xin trân trọng báo tin để đồng chí Tổng lý rõ : Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ghi nhận và tán thành bản tuyên bố ngày 4-9-1958 của Chính phủ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa quyết định về hải phận của Trung Quốc.

Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa tôn trọng quyết định ấy và sẽ chỉ thị cho các cơ quan Nhà nước có trách nhiệm triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung Quốc.

Nên ghi chú ngay rằng ông Đồng chỉ nói đến hải phận 12 hải lý mà không nói về đảo, đất. Nhưng chúng tôi xin đi vào chi tiết 2 luận cứ pháp lý để bác luận cứ của Trung Quốc về Công hàm Phạm Văn Đồng như sau :

(a) Thứ nhất, và quan trọng nhất, Hiệp Định Geneva trao quyền quản lý hành chánh Hoàng Sa và Trường Sa, đều ở phía nam vĩ tuyến 17, cho chính phủ Miền Nam Việt Nam , tức Việt Nam Cộng Hòa (VHCH), ở phía nam vĩ tuyến đó, cho nên các hành vi xác lập và hành xử chủ quyền về Hoàng Sa và Trường Sa phải thuộc thẩm quyền Việt Nam Cộng Hòa, và chính phủ này cũng như hải quân của họ đã mạnh mẽ xác nhận chủ quyền Việt Nam ở các hải đảo trong và sau biến cố hải chiến 1974, còn ông Đồng, đại diện miền Bắc Việt Nam, tức Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa (VNDCCH) lúc đó, không có thẩm quyền hay không có ý định tuyên bố gì về chủ quyền đât đai về Hoàng Sa và Trường Sa thuộc Việt Nam Cộng Hòa vào thời điểm đó, mà chỉ dưa ra lời tuyên bố công nhận hải phận 12 hải lý của Trung quốc.

Tuy nguyện vọng 'dân tộc Việt nam là một, nước Việt Nam là một” là chính đáng, nhưng tình trạng hiện hữu của một quốc gia là một vấn đề sự kiện thực tại (question of fact) trong luật quốc tế, cho nên thực tại có hai nước Việt Nam , VNDCCH và VNCH,trong thời gian 1954-1975, là đúng với luật quốc tế và có lợi về mặt chính trị và pháp luật trong việc bảo vệ chủ quyền đất đai trên HS/TS bởi VNCH trong thời gian đó, mà ngày nay, sau khi thống nhất dất nước năm 1976, thì VNDCCH rồi Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam là quốc gia kế quyền (successor state) trong sự bảo vệ chủ quyền đất đai đó. Sự kế quyền trong việc bảo vệ chủ quyền đất đai này đã được chính Thủ Tướng Nguyễn Tấn Dũng nói tới.

Vào ngày 25 tháng 11/2011 tại Quốc Hội, Ông Dũng đã có những phát biểu về Hoàng Sa và Trường Sa: Việt Nam chúng ta khẳng định có đủ căn cứ về pháp lý và lịch sử khẳng định rằng quần đảo Hoàng Sa và quần đảo Trường Sa thuộc chủ quyền của Việt Nam. Chúng ta đã làm chủ thực sự ít nhất là từ Thế kỷ XVII. Chúng ta làm chủ 2 quần đảo này chưa thuộc bất kỳ một quốc gia nào và chúng ta đã làm chủ trên thực tế và liên tục hòa bình. Nhưng đối với Hoàng Sa, năm 1956 Trung Quốc đưa quân chiếm đóng các đảo phía Đông của quần đảo Trường Sa. Đến năm 1974 cũng Trung Quốc dùng vũ lực đánh chiếm toàn bộ quần đảo Hoàng Sa trong sự quản lý hiện tại của chính quyền Sài Gòn, tức là chính quyền Việt Nam Cộng Hòa. Chính quyền Sài Gòn, chính quyền Việt Nam Cộng Hòa đã lên tiếng phản đối, lên án việc làm này và đề nghị Liên hợp quốc can thiệp. Lập trường nhất quán của chúng ta là quần đảo Hoàng Sa thuộc chủ quyền của Việt Nam, chúng ta có đủ căn cứ lịch sử và pháp lý để khẳng định điều này. Năm 1975 giải phóng miền Nam thống nhất Tổ quốc thì Hải Quân chúng ta đã tiếp quản 5 hòn đảo tại quần đảo Trường Sa, đó là đảo Trường Sa, đảo Song Tử Tây, đảo Sinh Tồn, đảo Nam Yết và đảo Sơn Ca, năm đảo này do quân đội của chính quyền Sài Gòn, chính quyền Việt Nam Cộng Hòa đang quản lý chúng ta tiếp quản. Sau đó với chủ quyền của chúng ta, chúng ta tiếp tục mở rộng thêm lên 21 đảo, với 33 điểm đóng quân. Ngoài ra chúng ta còn xây dựng thêm, 15 nhà giàn ở khu vực bãi Tư Chính để khẳng định chủ quyền của chúng ta ở vùng biển này, vùng biển trong phạm vi mà 200 hải lý thuộc thềm lục địa và vùng đặc quyền kinh tế của chúng ta. Trong khi đó ở quần đảo Trường Sa, Trung Quốc cũng đã chiếm 7 bãi đá ngầm, Đài Loan chiếm 1 đảo nổi, Philipine chiếm 9 đảo, Malaixia chiếm 5 đảo, còn Bruney có đòi hỏi chủ quyền trên vùng biển nhưng không có chiếm giữ đảo nào.

Khi một quốc gia đã hội đủ 4 điều kiện sau đây của Hiệp Ước Montevideo 1933 (nó xác lập truyền thống luật quốc tế mấy thế kỷ về tình trạng quốc gia/statehood), thì phải được coi là một quốc gia (state) thành viên trong cộng đồng quốc tế: (a) một dân số ổn định vĩnh cửu ( a permanent population); (b) một lãnh thổ rõ rệt (a defined territory); (c) một chính quyền (a government); và (d)có khả năng giao dịch với quốc gia khác (capacity to enter relations with other states). VNCH là một thực thể có đủ 4 điều kiện này. Còn vấn đề các nước khác nhìn nhận một state có đủ 4 điều kiện trên để lập bang giao thì là một vấn đề chính trị và tiêu chuẩn chính trị thêm vào 4 tiêu chuẩn luật, và chính phủ nào ghét một nước nào mà không nhìn nhận thì cũng không thể xóa bỏ tư cách state của nước đó—đó là trường hợp Cuba bị Mỹ ghét, không nhìn nhận, mà Mỹ đâu có xóa tư cách state của Cuba được. Tòa án Mỹ vào các năm 1920’s công nhận chính phủ Bolshevik của Liên Sô có đặc miễn như chủ thể quốc tế khi có các vụ kiện đòi các tiền ký thác khi xưa trong ngân hàng ở Nga bị Bolsheviks quốc hữu hóa, mặc dù chinh phủ Mỹ hồi đó chưa nhìn nhận nước Liên Sô. Nước VNCH 1954-75 đã được mấy chục nước nhìn nhận ngọai giao, có lúc Trung quốc đã đề nghị cả hai nước VN vaò Liên Hiệp Quốc. Việc có vô Liên Hợp Quốc hay không vô được (thí dụ bị một trong 5 quốc gia hội viển thường trực của Hội Đồng Bảo An phủ quyết) , thì là chuyện chính trị, không phải là tiêu chuẩn về sự khai sinh một nước/state.

Những ai, cứ viện dẫn Hiệp Định Genève nói sẽ có một nước VN sẽ được thành lập với tuyển cử thống nhất hai phần đất tạm thời chia cắt, mà coi nước VNCH như không có trong trời đất, là không hiểu luật quốc tế mấy trăm năm về statehood và lẫn lộn tiêu chuẩn pháp lý về statehood trong luật quốc tế với những sự sắp xếp chính trị của các cường quốc trong một Hiệp Định giữa vài nước mà thôi, đã cố tình quên cái thực tại chính trị là đã có mấy chục nước nhìn nhận sự khai sinh của VNCH, và cũng quên mất luật quốc tế theo nghĩa là một số ít nước ký HĐ Geneve không thể truất cái quyền chuyên độc (sovereign) của mấy chục nước kia đã nhìn nhận VNCH.

Bây giờ ông Thủ Tướng Dũng nói, và trước đây gỉa thử tiền nhiệm của ông là ông Đồng nói một cách minh thị hơn nữa , nói đến 2 nước Việt Nam trong giai đọan 1954-1975, thì cũng không giảm giá trị của sự nghiệp thống nhất đất nước làm vào năm 1975-76, vì trong lịch sử thế giới, đã có nhiều quốc gia chia ra nhiều mảnh rồi lại thống nhất, và cũng có quốc gia chia ra hai, thí dụ Pakistan chia thành hai, nửa kia thành Bengladesh, Sudan trước là một thì nay là hai quốc gia, mà các quốc gia đó vẫn có vị trí được nhìn nhận trong cộng đồng các quốc gia; và các lãnh tụ chính trị đưa hai quốc gia của một dân tộc đến thống nhất, mà biết tôn trọng quyền lợi của cả dân tộc sau khi thống nhất, thì cũng được lịch sử khen ngợi—như Lincoln, sau Chiến tranh Nam Bắc Mỹ, đã nói “Cùng nhau, chúng ta sẽ săn sóc cho cô nhi,quả phụ của cả hai bên”

Vậy xin nhắc lại là ông Đồng, đại diện miền Bắc Việt Nam, tức Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa (VNDCH) lúc đó, phải được gỉai thích là không có thẩm quyền hay không có ý định tuyên bố gì về chủ quyền đât đai về Hoàng Sa và Trường Sa thuộc Việt Nam Cộng Hòa , một quốc gia khác, vào thời điểm đó, mà chỉ dưa ra lời tuyên bố công nhận hải phận 12 hải lý của Trung quốc. Có gỉai thích như vậy mới không bị Trung quốc bắt bí, và cứ quy cho Việt Nam cái thế “há miệng mắc quai” vì lối giải thích Công hàm Phạm Văn Đồng của Trung quốc.

(b) Thứ hai,một bản tuyên bố đơn phương (unilateral declaration) như Công Hàm Phạm Văn Đồng không có hiệu lực pháp lý về mặt quốc tế. Trong luật quốc tế, không thể cố áp dụng lý thuyết estoppel, tức là lý thuyết trong luật pháp quốc nội của một số quốc gia có quy định là “Đã nói ra thì không nói ngược lại được”, vì lý thuyết này không áp dụng trong luật quốc tế theo cùng các điều kiễn như trong luật quốc nội, vì có những điều kiện ngặt nghèo, và do đó không thể coi lời nói đơn phương có hiệu lực ràng buộc đương nhiên trong luật quốc tế. Tòa án quốc trong một vụ xử giữa Đức và Đan Mạch/Hà Lan về them lục địa đã nói như vậy.Ngòai ra, theo một án lệ khác, khi xét ý nghĩa của lời tuyên bố đơn phương, tòa án quốc tế phải xét một cách chặt chẽ ý định (intention)của người tuyên bố.

Theo án lệ NUCLEAR TESTS CASE AUSTRALIA& NEW ZEALAND v. FRANCE 1974 I.C.J. 253, thì “dĩ nhiên là không phải hành vi đơn phương nào cũng tạo ra nghĩa vụ; nhưng một quốc gia có thể chọn theo một lập trường về một vấn đề nào đó với ý định sẽ tự ràng buộc—miễn là ý định này phải xét kỹ bằng sự giải thích hành vi đó. Khi các quốc gia đưa ra lời tuyên bố hạn chế tự do hành động của mình, thì phải gỉai thích hạn hẹp..” Tòa án cũng nói là : “chỉ cần xét một vấn đề quan trọng là xem lời văn trong lời tuyên bố có biểu lộ một ý định rõ rệt không ….Tòa án phải tự có quan điểm riêng về ý nghĩa và phạm vi mà tác giả lời tuyên bố đơn phương nào có thể tạo ra một nghĩa vụ pháp lý, và tòa không thể bị ảnh hưởng gì bởi quan điểm của một quốc gia khác vốn không thể là một bên đương sự trong lời tuyên bố đó.” (Of course, not all unilateral acts imply obligation; but a State may choose to take up a certain position in relation to a particular matter with the intention of being bound--the intention is to be ascertained by interpretation of the act. When States make statements by which their freedom of action is to be limited, a restrictive interpretation is called for......The Court further stated in the same case: “... the sole relevant is whether the language employed in any given declaration does reveal a clear intention...”(Ibid., p. 32). Court must however form its own view of the meaning and scope intended by the author of a unilateral declarationwhich may create a legal obligation, and cannot in this respect be bound by the view expressed by another State which is in no way a party to the text.).

Ý định của Thủ tướng Đồng trong cái câu ông nói ở Công hàm 1958 (“Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ghi nhận và tán thành bản tuyên bố ngày 4-9-1958 của Chính phủ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa quyết định về hải phận của Trung Quốc.Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa tôn trọng quyết định ấy và sẽ chỉ thị cho các cơ quan Nhà nước có trách nhiệm triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung Quốc'') phải được xét trong khuôn khổ quyền hạn thủ tướng chiếu Hiến Pháp 1946, theo đó Chính phủ gồm Chủ tịch nước, Phó chủ tịch và nội các (điều 44), trong nội các đó, có Thủ Tướng (điều 44), và Chủ tịch nước mới là người thay mặt cho nước (điều 49 đọan a) mà ký hiệp ước với nước khác (điếu 49 đọan h ) ràng buộc VN về việc quan trọng, thí dụ chủ quyến đât đai như việc nhượng đất, kèm theo quyết định chuẩn y hiệp ước bởi nghị viện là cơ quan quyền lực cao nhất, thì mới có quyền về nhượng đất (điều 22 và 23). Còn thủ tướng không thể vượt quá quyền, theo học lý luật pháp ultra vires, và công hàm của ông, trong ngôn ngữ dùng, chỉ có ý định ủng hộ ngọai giao cho Trung quốc về một điểm là 12 haỉ lý hải phận mà Trung quốc đang lo lắng tuyên bố để chống sự đe dọa lúc đó của Mỹ từ hai đảo Kim Môn và Mả Tổ quân đội Đài Loan chấn giữ với sự ủng hộ mạnh mẽ của Mỹ và đe dọa lớn hơn của Mỹ từ eo biển Đài Loan với Hạm đội 7. Hơn nữa, ý định của ông Đồng không thể được gỉai thích là liên quan đến nhượng đất, vì Trung quốc yêu sách về tất cả các đảo ở Hoàng Sa và Trường Sa, trong đó nhiều đảo thuộc quyền chiếm hữu của một số quốc gia Đông Nam Á, mà ông Đồng không là đại diện để nói về chuyện nhượng đất; lời ông Đồng nói, Trung quốc không thể đem đối kháng với các quốc gia Đông Nam Á đó được—kể cả VNCH . Theo án lệ Nuclear Tests case nói trên, Toà án quốc tế không cần nghe giải thích chủ quan, thủ lợi theo ý mình, của Trung quốc.